推特上很多人提到了刘晓波先生的事情，
http://www.bullogger.com/blogs/ranyunfei/archives/368136.aspx
整个事件又一次体现了煽动颠覆罪的邪恶。最让我觉得搞笑的是，最近有人在讨论美国也有煽动颠覆罪，比如人大高铭暄教授在新华网的一篇评论里面就描述了美国煽动颠覆罪和联邦最高法院的司法实践。本文完全不讨论刘晓波先生的行为，仅仅讨论美国法律的问题。
如果读者没有耐心看完冗长的法律讨论，本文的结论是——高教授引用的所谓美国“煽动颠覆罪”法律条文的应用已经被最高法院的一系列先例严格限制，对这条法律的限制是为了最大限度地保护公民的言论自由；高教授引用Schenck v. United States一案更是犯了英美法研究中的最低级错误：先例判决有的已经不再有效，高教授引用的这个案子提出的审查标准已经被更新的、更严格的标准取代。在现行标准下，美国的“煽动颠覆罪”法律基本上是一纸空文。
==========我是学术装B的分割线==============
首先，高教授提出，民主自由的美国，也是有“煽动颠覆罪”的！
“比如，《美国法典》第115章第2383条、2385条规定，对煽动、实施、协助或进行叛乱或造反以反对美国当局或其法律的行为；蓄意或故意鼓吹、煽动、 劝说或讲授理应、必须、值得或宜于以武力或暴乱或通过暗杀政府官员的方式，推翻或摧毁美国政府或任何州、领地、特区或占领地政府，或任何下级政治机构或政 府的行为，判处刑罚。”
{题外话：高教授引用该法律的格式是不专业的。美国联邦法典的引用格式是 [title] U.S.C. [Section]。高教授提到的法律是18 U.S.C. 2383/2385. 章名是很少使用的，一般只有Title和Section。}
反美斗士会很高兴地说，看！美国也有煽动颠覆国家政权罪耶！
没错，这两条确实存在于联邦法典里。但是，存在于联邦法典并不意味着就是有效的。美国的所谓“法典”(United States Code)只是把国会通过的法律汇编、标号，方便后人引用而已，是否有效取决于国会立法和法院裁决。因为最高法院对言论自由保护得很严密，美国的煽动颠覆罪法律执行难度很高，已经基本上是空文。该“煽动罪”法条最初来自于1946年《史密斯法案(Smith Act)》。在四五十年代，大量美国共产党员受到该法的迫害，因为共产主义的主张就是通过暴力推翻资本主义国家政权。所以，在法案颁布的早期，美国共产党总书记丹尼斯Eugene Dennis依据该法被判有罪，最高法院维持了该判决(Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951))。然而时隔六年，最高法院似乎意识到了滥用史密斯法案的危险性，在Yates v. United States, 354 U.S. 298 (1957)一案中指出，仅仅是在原则上鼓吹推翻政府是不能予以定罪的，只有鼓吹实际行动才有可能定罪（见Yates案判决，327-329页）。Yates一案提出的定罪标准在后来的案件中继续被收紧，而1969年的Brandenburg案更是令政府指控公民“煽动颠覆”难上加难。这一点稍后会讨论。（顺便说一句，Brandenburg案明确推翻了之前另一个迫害共产党员的判决，即1927年的Whitney v. California一案。所以Brandenburg案之后想要迫害共产党，几乎是不可能了。有趣的是，美国共产党也正是在1960年代以后重新扩大活动。）
可以肯定，高教授在搬出这条“煽动颠覆罪”法律的时候，连LexisNexis或者WestLaw都懒得查一下，看看近几十年有谁因为违反这条法律被告了。如果他查了的话，他引用这条法律会心虚的：自从1960年代以后该“颠覆罪”法律已经极少应用。偶尔有鼓吹暴力行为的威胁性言论被判有罪，也是依据其他法律，比如1999年的United States v. Viefhaus, 168 F.3d 392，某男开通电话热线威胁炸政府大楼被判有罪，是依据18 U.S.C. 844禁止恐吓的法律定罪。高教授提到下面的案例
“据 英 国《独立报》报道，美国一名28岁的男子在一个网站上发表了一首题为《狙击手》的诗，描述射杀了一名“暴 君”的情景，影射刺杀美国总统。尽管诗中没有提及奥巴马总统，却被控构成犯罪。该案将于11月2日在肯塔基州地方法院宣判，被告人因写诗威胁美国总统人身 安全而面临最高五年的监禁，同时可能被处罚款16.5万美元。可见，美国的言论自由同样是以维护其现存制度和社会稳定为前提的。”
说维护社会稳定没有问题，但说”维护现存制度”是不对的。我们后面会讲到，美国共产党一般性地号召暴力推翻美国的民主制度，不会受到制裁。而高教授对这位恐吓奥巴马的男子的案件的描述，也是相当之不准确的。高教授说，“尽管诗中没有提及奥巴马总统，却被控构成犯罪。”高教授的描述下，看起来是美国执法人员捕风捉影。但事实上，诗中已经明确提到了刺杀目标是总统，而且是黑人。所以该诗威胁刺杀总统是真实的。
第二，高教授对法律的描述也是有误导性的，“面 临最高五年的监禁，同时可能被处罚款16.5万美元”，其实法律说的是，该罪行有可能面临监禁，但罪行再怎么恶劣，监禁也不能超过五年；也可能面临罚款， 但罪行再怎么恶劣，罚款也不能超过16.5万美元（实际上高教授又错了，最高罚款是25万美元）。我在英国的时候，曾经接到交电视税的通知，电视税是 100多英镑，如果不缴有可能被处以最高1000镑的罚款——但实际上罚款往往只有100多镑。
最重要的是，该男子根本就不是因为煽动颠覆政府或鼓吹暴乱而被指控。该男子被控罪是依据联邦法典18 U.S.C. 871, 875, 879，禁止恐吓刺杀美国总统、禁止恐吓杀害或伤害他人。这个道理是很明显的：不要说恐吓谋杀美国总统，即便是恐吓谋杀一个普通公民，比如你的邻居美眉， 也明显是不可接受的。这和煽动颠覆一点关系都没有。高教授把一般恐吓刑事罪的案例引入到颠覆政权罪的讨论中，似乎意图论证管控言论通常是合法的。但我们讨论的是极具争议性的颠覆罪——正如1960年代前的美国滥用该罪名迫害共产党人一样，颠覆罪是很容易被政府滥用的，这也正是为什么最高法院要对其严加限制，使之最终难以应用。
如果美国这条“颠覆罪”法律已经极少使用，说到这里有人可能觉得奇怪：美国不是法治国家吗？怎么会有法不依、违法不究呢？
这就要从美国的法律制度说起。英美法的传统是对抗制（Adversarial system）。即使在刑事案件里，公诉人与犯罪嫌疑人也是平等的对抗关系。在民事案件里，你要告张三要他还钱，必须要有一定的把握能告赢才会跑去法庭击鼓登堂。同样道理，在对抗制下，政府是否执行一条法律、检察机关是否起诉一个人，取决于证据的充足性和司法实践对法律条文的解释。在美国，联邦检察官的正式头衔是U.S. Attorney，意为“（代表）美国政府的律师”。律师的工作就是详细研究法律和事实，从而为客户（美国政府）作出正确的行动决定——在这一点上，他们与被告的律师是一样的。
假定有很多案件都是依照某条法律起诉，而最高法院把这些案件的被告人一一宣判无罪，并在这些宣判中对此法律的解释很严格，这就造成了一个先例使得以后都很难依这条法律定罪。最高法院没有判这条法律本身违法，但通过一系列的判决，提出相当具体的司法标准和指导精神，严格限制这条法律的使用，从而令其基本成为一纸空文，公民可以放心批评政府、甚至用相当暴力和激烈的语言批评政府，而不用担心被抓。
必须强调一句，法律从来不是死板的条文，而是用鲜活的实例来阐释的、与时俱进的原则——20世纪于耶鲁和哥伦比亚法学院兴起的现实主义法律运动已经成为当今法律界的共识。法律条文最多只能说，"蓄意鼓吹暴乱是会砸到小朋友的，砸不到小朋友，砸到花花草草也不好啊"。但到底什么行为才能称为蓄意鼓吹暴乱、受到惩罚？干巴巴的条文无法告诉我们，这就要靠法院的判决来界定。
为此，高教授引用了Schenck v. United States一案。
“美国在上个世纪就先后审理了申克邮寄反征兵传单，煽动军人反抗服役案......英美国家通常以“明显且现实的危险原则(THE CLEAR AND PRESENT DANGER TEST)”作为定罪标准。这一原则是依据美国霍姆斯大法官在申克寄发反征兵邮件案(SCHENCK v. UNITED STATES)中的意见而确立的。
……
高铭暄教授认为，美国法院就限制言论自由问题提出的具体认定标准，对于我们来说是有启发意义的：一是言 论自由是一种可以根据危害结果来衡量的可以限制的权利；二是言论自由的限制与否之标准，是根据在一定环境下的言论给现实秩序造成的危险的性质和程度来确定 的。据此，对具体的、极易引起社会动乱的煽动言论，国家必须加以限制。”
这体现出了一个更令人震惊的低级错误。英美法是习惯法，有尊重判决先例（stare decisis）的传统。然而，先例有时会被推翻，或是严加限制从而不再适用。比如1896年的Plessy v. Ferguson的判决认为种族隔离不违宪，但随着民权运动的兴起，最高法院勇敢地站出来保卫黑人权益，在著名案例Brown v. Board of Education (1954)判决种族隔离违宪，推翻了Plessy案的坏先例。
高教授引用的Schenck案中所用之“明确和现实的危险”的言论审查原则已经明确被Brandenburg v. Ohio一案的原则取代。这个最新的原则更为严谨，认为政府无权禁止煽动性言论，除非这种言论是“蓄意煽动/制造迫在眉睫的非法活动”并且“很有可能导致这种非法活动”（见Brandenburg案判决，第447页）。也就是说，公诉人必须证明发表言论者
1)有明确指向地煽动混乱（而不仅仅是他的言论容易最终导致社会秩序混乱）
2)这种混乱不是在不可预知的将来，而是迫在眉睫（也就是说一群人听了这个言论，已经磨刀霍霍，准备上街砍人了，而不是说一群人听了这个言论，以后有可能某一天跑上街头砍人）
3)发表的言论必须是“很有可能”导致混乱的
1)有明确指向地煽动混乱（而不仅仅是他的言论容易最终导致社会秩序混乱）
2)这种混乱不是在不可预知的将来，而是迫在眉睫（也就是说一群人听了这个言论，已经磨刀霍霍，准备上街砍人了，而不是说一群人听了这个言论，以后有可能某一天跑上街头砍人）
3)发表的言论必须是“很有可能”导致混乱的
上面的标准明显比“明确和现实的危险”要具体、要严格得多，从而宣告了Schenck案的审查标准的过时。在这个新的标准下，即便美国共产党发表言论明确号召大家起来推翻资本主义美帝政府的统治，也是不受惩罚的——除非他们号召了一群人上街砸店、冲击政府，而且这群人正准备上街砸店、冲击政府。所以，在美国“煽动颠覆罪”要求非常高，已很少执行。而后一种真正预谋暴力的行为很多时候已经进入了普通刑法惩治暴力犯罪或预谋暴力犯罪的领域，所以政府其实也无需引用禁止“颠覆政权”的法律。
道格拉斯大法官与布莱克大法官在Brandenburg案中的单独的并存意见（Concurring Opinions）里也认为，“明确和现实的危险”标准在言论自由案件的司法实践中不应有一席之地（见Brandenburg案判决，第449页）。道格拉斯大法官更是明确批评了这一标准在司法实践中的不合理性——政府对某些言论的威胁会进行夸张的描述并以此说服法官；另外，上文提到的Dennis一案对“明确和现实的危险”标准的使用，已经使之成为政治迫害的工具（454页）。所以，法院必须做出更明确的指示，严格保护言论自由。
[再来一句题外话：这些刑事案件的名称是笔者刚才所描述的“对抗制”的极佳诠释。Schenck v. United States意思就是申克先生跟美国政府之间的官司，体现了公诉人（联邦/州政府）和嫌疑人之间的平等关系。当然有的地方更过瘾，比如纽约州的刑事案件是People of the State of New York v. XXX，简写为People v. XXX，其中XXX是犯罪嫌疑人，意思是说，检察官代表纽约州的人民去起诉某某某的犯罪行为]
所以，高教授对美国“煽动颠覆罪”的阐述，是基于错误的法律调研基础上的错误结论。
补充1:留言里面有些朋友对高教授产生了看法。我无意抨击高教授个人。在讨论中坚持对事不对人是很重要的，因为你不知道别人在什么情况下发表这些观点（这个我也不评论）。但反过来，错误的调研和错误的观点还是应当指出的，否则被一些别有用心的人拿起来是能忽悠不少人的。我如果不做过调研，我也不知道该怎么回应这些观点。
补充2：在美国有两种挑战法条合宪性的方式，一种叫facial challenge，意思就是说这个法条本身是不是有问题，是不是在所有情况下都违宪；另一种是as-applied challenge，意思就是具体应用的个案审查。但个案审查也是可以建立很一致很有力的标准的。
补充3：最新消息——文中提到的写诗威胁刺杀总统的男子最终被判入狱33个月，没有罚款。该男子称自己是因母亲去世，情感过于悲伤，所以加入了一个白人至上种族主义的团体来“调节心态”，在此期间写诗威胁刺杀黑人总统。
